不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式

【金融与法】　不完备法律理论框架下ｌ；『　金融讥构　彼产豆法模式　刘　华，许　可　（中国人民银行海口中心支行，海口５７０１０５）　摘要：在法律体系不完备的转轨制国家，如果一项损害行为能够加以标准化，并且该行为继续下去会　产生大量的负外部性，行政权的运用优于司法权的运用，否则司法权优于行政权。不完备法律理论为　监管当局在金融机构破产程序中适度行使行政权划定了界限，也为转轨制国家构建合适的金融机构　破产立法模式奠定了理论基础。　关键词：不完备法律理论；标准化能力；预期损害程度；行政权；破产立法模式　文章编号：１００３—４６２５（２００７）１０—００６０—０４　中图分类号：Ｆ８３０．１　文献标识码：Ａ　以行政权和司法权在金融机构破产程序中何者占主导为　不完备的法律下，如果损害行为能加以标准化，并且该行为继　标准，可以将金融机构破产程序分为监管型破产程序、司法型　续下去会产生大量的外部性，此时监管者优于法庭。他们的研　破产程序及混合型破产程序。转轨制国家金融机构破产法律体　究揭示了金融监管是为了解决高度不完备法律下司法机构执　系的不完备性、分散性需要将剩余执法权分配给监管者，同时，　法效率低下这一问题而出现的。　转轨制国家建设市场经济制度的效率要求金融监管当局行政　“金融业是经济领域相对活跃的因素，而法律调整以滞后　权的运行必须有一个适度的界限，如果过分强制性地配置资源　性为特征。”金融领域受社会、经济及技术的快速变革影响甚　会扼杀经济主体的自觉性，扭曲市场规律。因此，金融机构破产　大。金融市场环境及金融机构经营的信息因素会影响破产法律　立法中应该要建立金融监管当局行政权力适度运行机制。不完　的相对不完备性。随着技术的发展，新的金融工具创新层出不　备法律理论中关于分配剩余立法权和执法权的三个决定因素　穷，在促进金融机构发展的同时，也威胁着金融机构的稳健运　有助于金融机构破产程序中行政权与司法权的规范行使，进而　行，这样的变革会不断挑战那些为解决“老”问题而设计的监管　确立最优的金融机构破产立法模式。　方案，因此，金融机构法体系同样具有内生的不完备性，甚至比　一行政权介入金融机构破产程序的必要性　一、般的法律体系更为不完善。尤其是规范金融机构市场退出的　卡塔琳娜・皮斯托和许成钢（Ｋａｔｈａｒｉｎａ　Ｐｉｓｔｏｒ，Ｃｈｅｎｇｇａｎｇ－　法律制度方面显得尤其不完备。金融机构市场退出作为一项政　Ｘｕ，２００２）从哈佛大学哈特（Ｈａａ，１９９０）的“不完备合约”引申出　策性、法律性、外部性很强的准市场行为，在市场退出过程中，　“法律的不完备”理论。他们认为，既然法律通常被设计为要长　涉及众多利益主体，对相关存款人、债权人、债务人乃至整个金　期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么　融市场都有很大影响。因此，金融机构市场退出的实施客观上　它必然是不完备的。依赖法庭执法的法律之所以没有对金融舞　要求有缜密的法律体系作为支撑。但是，目前大多数转轨制国　弊行为产生有效的阻吓，是因为法律的阻吓作用因其内在的不　家，如我国缺乏规范金融机构市场退出的专门法律法规，仅有　完备性被削弱；由于法律的不完备性，要想使法律设计达到最　的一些法律法规散见于不同的规范性文件之中，而且法律法规　优是不可能的。引入监管机构以主动方式执法可以改进法律效　之间缺乏协调性、一致性，这就导致司法机关在金融机构风险　果，弥补法律的不完备。法律的不完备性对立法和执法制度的　处置中往往无法可依，无所适从。为保证金融机构市场退出过　设计有深刻的影响。由于法律不完备，剩余立法权及执法权在　程中的有效执法，法律体系需要分配立法权和执法权，即要赋　不同机构之间的分配会影响执法的有效性，这就引出了在立法　予一些机构享有持续立法和主动执法的权力。金融机构监管者　者、法庭和监管者三者之间进行立法及执法权分配的权衡问　就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构，他们的出现就是　题。他们的理论认为，剩余立法权及执法权的最优分配取决于　应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。所以，金　法律不完备性的程度及性质，对导致损害的行为进行标准化的　融机构市场退出过程中，在只有次优选择的现实世界里，法庭　能力，以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。在高度　拥有立法权和被动执法权，监管者拥有剩余立法权和主动执法　［收稿日期］２００７－０８　［作者简介】刘华（１９７２一），男，湖南衡阳人，经济学博士，副研究员；许可（１９７８－），男，四川富顺人，经济学硕士。　金融理论与实践　６Ｏ　２００７年第１０期（总第３３９期）　维普资讯 http://www.cqvip.com

【金融与法】　权是最佳组合。　二、金融机构破产中行政权的适度性　率相差较大。二是决策者追求的利益不同，ＯＡ曲线可能说明该　部门决策者追求的是公共利益，而ＯＢ曲线，特别是ＯＣ曲线可　经济法作为调整、规范经济关系的法律，应当以　经济民主、经济公正作为其价值目标。围绕该目标，使对经　济的干预保持适度。麦金农（Ｍｅｋｉｎｎｏｎ，１９７３）、肖（Ｓｈａｗ，１９７３）和　能说明该部门决策者追求的是自身利益。倘若干预的程度　超出了以Ｅ、Ｆ和Ｈ代表的最适水平时，整个社会的福利水平可　能会下降。当然，具体确定干预的最适水平及其决定因素　戈德史密斯（Ｇｏｌｄｓｍｉｔｈ，１９６９）认为，严格、广泛的金融监管　是非常困难的。　束缚了金融机构的活力，使金融机构和金融体系的效率下降，　三、金融机构破产程序中行政权如何保持适度　压制了金融业的发展，从而最终背离了金融监管的效果与目　尽管不完备法律论认为法律的不完备性是内生的，监管是　的。可见，在金融机构破产的准市场退出行为中，行政权的行使　对司法必要有益的补充，但是同时也认为监管并非毫无成本，　同样要保持一个合理的界限，既不能越位，也不能缺位。下面我　监管者可能会犯错误，导致监管失灵。于是就产生了一个新的　们用坦兹（Ｔａｎｚｉ，１９９１）的模型对行政权的干预必须保持适度进　问题，在什么条件下将立法及执法权分配给法庭是最优的，以　行说明。　及何时应该将这些权力再分配给监管者。正如博登海默（１９７２）　坦兹在对干预进行实证分析时，提出了干预指数　所说“究竟在何处划定行政自由裁量权与法律之间的界　（ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ　ｉｎｄｅｘ）概念，以比较干预的效率。在这里我们借　线，显然不能用一个简单的公式加以确定之”，不完备法律论进　用这个模型来解释，金融机构在破产时不同部门监管机构的行　一步认为，有三个因素决定剩余立法权和执法权的最优分配：　政干预与经济收益之间的关系。在图１中，纵轴表明的是　法律不完备的程度和性质，对损害行为进行标准化的能力，以　干预的程度，横轴表明的是干预所产生的（扣除经济成本后　及预期损害的程度和外部性的大小。其中，标准化能力是指以　的）净经济收益。假定在一定程度的干预水平之下，净经济收益　合理成本对损害行为及其结果进行描述，以便监管者能够有效　是正的；如果干预过度，或如果这种干预基于错误的信息、错误　行使主动式执法的一种能力。当法律高度完备时，法庭的被动　的预期、错误的，那么，净经济收益则是负的。　执法有足够的阻吓效果。当法律高度不完备时，立法权和执法　权的最优配置就取决于预期受损害的程度，以及对损害行为进　行标准化的成本。对于金融机构破产法律体系高度不完备的转　轨制国家来说，判断行政权适度的标准主要就是对损害行为进　行标准化的能力以及预期损害的程度和外部性的大小。　‘＼－＼…　ｒ．　（一）破产程序中的标准化能力　Ｒ　下面我们以《中华人民共和国企业破产法》（以下称《破产　：：　．ｒ　／　法》）为例对“标准化能力”进行说明。该法第２条规定企业法人　’　不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺　．　．　乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。实际上，我国企业在市　场经济的运营中，往往存在大量负债，其中少数企业因不堪重　行政权适度干预模型　“负”濒临破产的边缘。但仍有相当多的企业偿债能力是比较强　曲线ＯＡ、０Ｂ和０Ｃ表明的是不同部门行政干预程度与经　的，只是暂时性陷入债务危机。债务人是否具有清偿能力，与其　济收益的函数关系，在ＯＡ、ＯＢ、ＯＣ曲线上的Ｒ、Ｔ、Ｓ点分别代　财产状况、信用程度、知识产权拥有的情况等多种因素相关。不　表三种干预方式的最佳收益点，相应Ｅ、Ｆ、Ｈ表明干预质量　能仅凭其拥有的财产数额来认定，而应对债务人进行综合评　既定的前提下，最佳干预程度。在这三点上，干预的净　价。因此，《破产法》对负债经营的企业实际采取了一刀切的方　收益最大。除此之外，曲线上的每一点都对应着两种干预强度，　法，对资不抵债的企业统统认为其已经达到破产界限。但是如　如净收益为０Ｗ时，对应的干预强度有程度不同的ＯＱ和ＯＰ，　果不采用一刀切的方法，司法部门又很难辨别哪些企业是暂时　ＯＰ干预强度大于ＯＱ。在这两点代表的净经济收益相同的情况　的债务危机，哪些企业的确应该破产。即对这类损害行为监管　下，就不能完全从经济原因在这两种干预水平之间做出选择，　者很难将其标准化，因此，对于很难标准化的行为，运用司法权　还需要从政治角度做出解释，如出于金融稳定的考虑，要加大　可能效率就更高。对于金融机构破产来说，其破产标准的确认　对金融监管的力度。那么，选择Ｐ点就可能优于选择Ｑ点。这种　等一些技术性问题是一项专业性较强的工作。如果由司法机关　选择可能就是出于政治上而非经济上的考虑。同时，上图也可　进行确认，则需要非常高的成本，而且存在相当大的难度，但金　以说明不同金融部门（如银行、保险、证券等）干预程度相同，而　融机构监管当局则可以以合理成本将其标准化。因为金融机构　收益不同的原因。比如干预程度相同ＯＨ，但是在三条曲线上体　监管当局作为金融业的日常管理者，他们制定了众多的监管标　现出的净收益却差距很大：ＨＳ＜ＨＪ＜ＨＫ。这种现象的原因可能有　准和规章制度，同时他们也拥有熟悉金融业务运营的专业人员　两方面因素，一是不同部门在配置资源和分配收入过程中的效　以及相应的设备和设施，因此，对于破产标准的界定、破产管理　２００７年第１Ｏ期（总第３３９期ｌ　６１　金融理论与实践　维普资讯 http://www.cqvip.com 【金融与法】　人的选任和撤换、破产管理人的职责等专业性较强的事项，金　融监管机构最有发言权。　型破产、混合型破产。在这三种立法模式中，监管型立法模式和　司法型立法模式或符合“标准能力”标准或符合“预期损害程　（二）破产程序中的预期损害程度　决定剩余立法权和执法权分配的第二个因素是预期损害　的程度。如果预期损害的程度低或范围较小，则可以通过行使　司法权来进行公力救济，这样通过法律资源的第二次分配也能　度”标准，只有混合型立法模式才完全符合“标准能力”标准和　“预期损害程度”标准，是转轨制经济国家构建金融机构破产立　法的最优立法模式。　（一）监管型破产程序　保持社会的公平正义。比如当受害人可能遭受的损害较小，或　当仅有少数受害人受潜在损害行为的影响时，便是这种情况。　监管型破产程序是指破产程序由金融监管当局主导，只有　监管机构能够提起破产程序，破产标准、是否破产、破产管理人　现以《破产法》为例进行说明，在《破产法》中涉及起诉的条文有　两条即４８条和５８条，前者规定职工对工资和医疗、伤残补助、　抚恤费用等清单记载有异议的，可以要求管理人更正，管理人　的资格、破产管理人的选任和监管等完全由监管机构决定。监　管主导型的一个突出优点在于其具有快速性、专业性，因而满　足了不完备法律理论的“标准化能力”标准，但其致命缺点在于　不予更正的，职工可以向人民提起诉讼。后者规定债务人、　债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的　人民提起诉讼。在这两条条文中，无论是职工的利益，还是　债务人或债权人的利益相对金融稳定来说都是局部性利益，可　以将损害锁定于一定范围之内，并且他们可以起诉并向作为被　不能为利益关系人提供充分法律保障，因而不满足不完备法律　理论的“预期损害的程度”标准。　在监管型破产程序下，金融监管当局作为对金融机构业市　场准人、日常经营及市场退出进行监督管理的专门机构，其对　金融机构的资产状况、信用程度、市场竞争力较为了解，它可以　动执法者的法庭寻求法律救济。相反如果预期损害的程度相当　大或预期损害处理不及时将会带来更大的损害，这时由监管机　关主动运用行政权进行处理，执法效果会更好。如《中华人民共　以较为合理的成本将破产标准、破产管理人的资格、破产管理　人的选任和监管等等程序加以标准化。同时，作为一种行政主　导型程序，监管型破产程序能采取迅速而有力的措施对危机金　和国银行业监督管理法》第２８、３９条规定了银行业金融机构已　经或者可能发生，严重影响存款人和其他客户合法权　融机构进行及时的救助处置，这种及时的救助与维护公众对金　融机构体系的信心之间存在着密切的联系。迅速的处置措施表　益或者有违法经营、经营管理不善等情况时，银行业监督管理　机关对该银行业金融机构接管或者撤销的权力。由于金融监管　当局的主动式执法制度通过持续监督和调查等方式，能试图预　防损害的发生，而司法救济具有被动性和滞后性，在法律不完　备情况下不能充分发挥恐吓作用，它只能是一种事后救济，这　样一旦对金融机构的经营状况发生怀疑，就会出现“传染效应”　和“羊群效应”。此时，通过行政权运用比司法权的运用更能有　效维护金融稳定。所以，对于金融机构破产来说，当出现金融机　构破产财产的分配、破产财产的甄别、破产债权的确认等涉及　当事人财产和财产性权利确认等的时候，由于预期损害程度较　小，这一系列事项则可以通过司法权来救济，对涉及金融稳定　等重大问题则应该由具有主动性、快速性的行政权监管权进行　处理。同时，对金融机构破产程序的启动和宣告破产裁定、变更　和终止的事项均由于涉及程序性问题，同民事诉讼法相关，也　应当用司法权加以解决。　综上，在金融机构破产法律不完备的条件下，如果一项损　明了监管者的决心，坚定了公众对整个金融机构体系的信心，　而处置中的疏忽、迟延只能让公众对其他金融机构的稳健安全　产生怀疑，从而诱发金融机构挤兑风潮。所以，从某种程度上　看，监管型程序可以说是满足了不完备法律理论的“标准化能　力”标准的。　在金融机构破产程序中，虽然监管当局的行政权不能缺　位，但也不能越位。从某种程度上看，监管型程序是不满足不完　备法律理论的“预期损害的程度”标准的。“预期损害的程度”标　准要求将预期损害的程度低或范围较小的损害通过司法权的　行使来进行公力救济。一方面来说，监管型破产程序在大多数　场合排斥了司法权的运用，另一方面来说，监管型破产程序本　身存在的缺陷不能给予利益相关人提供足够的法律保障。实际　上，如果说监管型破产程序较司法型破产程序更快捷的话，那　也是因为前者回避了司法型破产中不可或缺的程序要求。特别　是当存款保险机构作为破产金融机构的接管人时，这种缺陷表　现得更加明显。毕竟存款保险机构同时作为金融机构的主要债　害行为能够加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的负　外部性，行政权的运用优于司法权的运用，除此以外，由司法权　权人，基于其自身利益的考虑，不禁引起人们对其作为接管人　的公正性产生质疑：它能否毫无偏私地公平对待和管理与之相　进行执法仍然是最优的。　四、基于行政权适度行使机制的最优金融机构破产立法模　式：混合型破产立法模式　不完备法律理论为行政权在金融机构破产立法程序中划　竞争的其他债权？而这种怀疑可能会最终影响到其他债权人对　整个金融机构破产程序的信心。　（二）司法型破产程序　司法型破产程序是指金融机构破产程序由主导，金融　定了一个适度运行的界限，也为金融机构破产立法模式搭建了　一监管机构或其他人经监管机构同意后向提出金融机构破　产申请，由决定是否启动金融机构破产程序。破产管理人　的选任和撤换、破产财产的分配，都由作出最终决定，　２００７年第１０期（总第３３９期）　个可供借鉴的基本框架。按照金融机构破产程序中行政权力　运行空间的大小（即主导机关不同）可以分为司法型破产、监管　金融理论与实践　ｂＺ　维普资讯 http://www.cqvip.com 【金融与法】　对金融机构破产程序拥有完全的监督权和实质性权利。同监管　型破产立法模式恰恰相反的是，司法型破产程序基本满足了不　完备法律理论的“预期损害程度”标准，却不符合不完备法律理　论的“标准化能力”标准。　相对于监管型破产程序，司法型金融机构破产程序具有较　高的权威性，它能够为破产程序的利益关系人提供充分的法律　保护。因为在监管型破产程序中，金融监管当局掌控着破产程　序的整个过程，债权人几乎没有发表意愿的机会。相比之下，司　法型破产程序用其程序上的严格性来实现对债权人利益的保　障，形成了一个由法律规制和参与的多边协商机制。这一　协商机制的确立就为债权人表达意愿、提出异议提供了有效的　司法途径。尽管在多数情况下，金融机构破产程序少不了金融　机构监管机关的介入，但这种介入仍然是一种在主导的司　法程序下进行的，破产程序中所做出的重要决定、所采取的行　动及整个程序的进程都由掌控。因而，司法型破产程序可　以为包括预期损害程度低或范围较小的损害在内的一系列损　害提供司法救济。　虽然司法型破产程序能基本满足“预期损害程度”的要求，　等专业性较强的事项，金融机构监管机构最有信息优势，由金　融监管当局决定以上事项是完全满足不完备法律理论的“标准　化能力”要求的。　另一方面，在金融机构进入破产清算程序后，由于经过了　破产重整阶段，金融风险已经被锁定在一定范围，涉及金融机　构破产财产的分配、当事人财产和财产性权利确认、变更和终　止的事项等预期损害程度相对较小的事项由司法部门负责可　以充分发挥其司法权威性和公正性的特征，同时，对于破产程　序的启动和宣告破产裁定等程序性事务均应当由司法部门负　责。这样不仅契合了不完备法律理论的“预期损害程度”标准的　精神，还满足了司法程序合规性的要求。　总之，在破产重整阶段，涉及专业性、技术性的事项由监管　机构来决定，而在破产清算阶段，涉及破产金融机构财产或财　产性权利确认、变更和终止的事项由司法部门来决定的混合型　金融机构破产程序是一种较为理想的破产程序。　五、结束语　金融监管当局行政权在金融机构破产程序中，既不能缺　位，也不能越位。不完备法律理论的“标准化能力”标准和“预期　但由于司法系统自身的局限决定了它不可能符合不完备法律　理论的“标准化能力”标准。与金融监管者相比，司法人员本身　损害程度”标准为我们设计金融监管当局行政权适度运行机制　提供了思路。“标准化能力”标准要求破产标准的界定、破产管　就缺乏对金融业务及其经营信息的了解，而且司法机构本身不　处于一个获取信息的便利位置，其任命的管理人在进入破产金　融机构管理之前，对金融机构的状况也一无所知，在接管金融　机构后仍需一定的熟悉时间。这就决定了司法机关不能以合理　成本对损害行为及其结果进行描述，不能够有效地进行司法执　法。而且，如果金融机构倒闭的数量众多，系统本身承载负　荷过大，就需要司法外金融机构破产处置程序的帮助。　（三）最优金融机构破产立法模式：混合型破产立法模式　理人的选任和撤换、破产管理人的职责等专业性较强的事项，　由金融监管当局负责，而“预期损害程度”标准要求涉及破产金　融机构财产或财产性权利确认、变更和终止的事项由司法部门　来决定。总之，对于金融机构破产法律体系高度不完备的转轨　制经济国家来说，一种最优的金融机构破产立法模式是涉及专　业性、技术性的事项由监管机构来决定，而涉及破产金融机构　财产或财产性权利确认、变更和终止的事项由来决定的混　合型金融机构破产程序。即，重整阶段以金融监管当局为主，清　监管型破产程序和司法型破产程序都各有优缺点，不能完　全满足不完备法律理论的“标准化能力”和“预期损害程度”标　算阶段以司法部门为主的混合型破产立法模式。　参考文献：　准。而混合型的破产程序不仅满足了“标准化能力”的要求，还　契合“预期损害程度”标准。混合型金融机构破产程序是指在金　融机构破产程序中，涉及专业性、技术性的事项由监管机构来　决定，而涉及破产金融机构财产或财产性权利确认、变更和终　止的事项由来决定的一种破产程序。混合型破产程序吸收　了监管型和司法型破产程序的优点，避免了两种立法模式的缺　陷，既能实现快捷性、灵活性与权威性、有效性的结合，又能遵　守司法程序的规定，避免了不必要的费用和时间的拖延。在金　［１】皮斯托，许成钢．不完备法律一一种概念性分析框架及其　在金融市场监管发展中的应用ｆＪ］．比较，２００２，（３）．　［２］－￣ｇ文．银行新业务与法律风险防范ｆＪ１．学术论坛，２００４，（５）．　［３】於向平．适度干预经济与经济法的价值目标ｆＪ１．行政　与法，２００３，（５）．　［４】杨德勇．稳定与效率：中国金融业市场退出研究ｆＪ１．当代　经济科学，２００４，（３）．　［５】阎庆民．当代银行监管理论的发展［Ｎ】．金融时报，２００６—２一　融机构破产法律体系高度不完备的转轨制经济国家，可以说，　它是一种最优的金融机构破产模式。　一１３．　［６】吴敏．银行破产中的权力结构分析——行政权与司法权　在银行破产中的均衡ｆＪ１．财贸研究，２００６，（６）．　方面，金融机构破产标准的确认和界定是一项专业性较　强的工作。作为日常管理者，金融机构监管机构制定了众多的　监管标准和规章制度，同时他们也拥有熟悉金融机构业务运营　的专业人员以及相应的设备和设施，它可以以较为合理的成本　［７】博登海默．法理学：法律哲学与法律方－ａ－Ｎ］．邓正来译，北　京：中国大学出版社，２００４．　［８】胡普凯斯．比较视野中的银行破产法律制度［Ｍ】．季立刚　将以上事项加以“标准化”。在进入破产清算阶段之前，诸如破　产标准的界定、破产管理人的选任和撤换、破产管理人的职责　译，北京：法律出版社，２００６．　（责任编辑：于健）　２００７年第１ｏ期（总第３３９期）　６３　金融理论与实践